论胎儿的民事权利摘要：何为胎儿的民事权利能力，以及胎儿是否具有民事权利能力，是研究有关胎儿的民事权利问题的基础。自然人的民事权利能力始于出生是法律的基本原则，但严格执行这一原则，必然会导致即将出生的胎儿得不到法律的保护。为了充分保护胎儿的利益，各国都对胎儿的保护进行了特殊规定。同时，胎儿应当享有哪些具体的民事权利，也要根据本国的实际情况确定。为了更好的保护胎儿的民事权益，我们有必要重新反思胎儿的法律地位，并确认其享有的民事权利范围。关键词：胎儿；民事权力能力；民事立法；民事权利的范围abstract：whatisanembryoscivilrightability,andweatheranembryohaslegalcapacityforprivateright,arethefoundationsinstudyinhesubjectabouttheembryoscivilright.itsthebasicprincipleofalawthatanaturalpersonscivilrightisbeginnedwiththebornofapeason,butifwecarryoutthisprinciplestrictly,theembryowhowillbebornedsometimewilllosetheprotectionoflaw.inordertofullyprotecttheembryosinterests,variouscountrieshavecarriedontheparticularprovisionstotheembryosprotection.inthemeanwhile,itsaccordinoactualconditionsofacountrytochoosetherighteactcivilrightswhichanembryoshouldhave.itisnecessarytoreconsiderthelegalstatusandtherangeofcivilrightsofembryostofullyprotecttheembryosinterests.keywords:embryo,legalcapacityforprivaterights,thelegislationofcivillawtherangeofcivilrights近年来，涉及到民事主体纠纷的案件越来越多，其中对胎儿的民事权利的保护已引起民法学界的极大关注。在国际上，自上个世纪五十年代以来，世界各国均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害的诉讼；我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论。自罗马法以来,关于胎儿民事权益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。问题虽然早就存在,但随着新生物技术和现代医学技术的发展以及社会政策的变化,这一课题变得尤为复杂。我国目前对胎儿的立法保护也极为有限，各国关于胎儿民事权利能力的立法例，我国应当考虑适用的对胎儿的立法保护以及胎儿该享有何种民事权利，是本文研究的重点。一、关于胎儿的民事权利能力的立法例（一）胎儿的法律涵义何谓法律上的胎儿？我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。有的认为胎儿是处于母体胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一阶段的存在形态。也有的认为胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿。这些定义似乎受医学界和生物界界定胎儿的影响。从各国现有法律保护胎儿的立法精神来看，主要就是保护胎儿出生后的应当享有的财产权利凭借此财产能够生存。如果用生物学或医学标准界定胎儿就与立法精神不符。若要准确地给胎儿下个定义的话，比较有权威说法的还是台湾法学家胡长清的观点，即胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。[1]法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的人。（二）关于胎儿的民事权利能力的立法例胎儿的民事权利能力是指胎儿享有民事权利和承担民事义务的资格。它是确定胎儿法律地位的基础。胎儿具有民事权利能力就是法定的民事主体，否则即便是给予保护，也只能作为法定利益者受到保护。近代时期，大陆法系国家继承罗马法的传统，对胎儿利益的保护主要有四种立法例：1.总括保护主义总括保护主义就是指胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力。也就是说，只要在出生时是活体，胎儿就和已出生的婴儿一样具有民事权利能力，即对胎儿给予溯及既往的保护，条件是活着出生。该立法精神源于古罗马。罗马法学家报罗认为：当涉及胎儿权益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。[2]这种思想熔融于罗马法律中，罗马法律认为，胎儿从现实的角度讲并非人，但胎儿作为潜在的人终将要出生。因而，人们为它保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利，无疑是对其有利。匈牙利、原捷克斯洛伐克与的民法均有类似的规定。如《匈牙利民法典》规定：人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天之内。[3]又如《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：胎儿如果活着出生，也具有权利能力。依该种规定，以人活着出生为前提，然后将权利能力开始的时间前溯至受孕之时。2.个别保护主义即胎儿原则上没有民事权利能力，但在某些特殊情况下，承认胎儿具有相应的民事权利能力，主要包括损害赔偿权、继承权和受遗赠权。该立法体系首创于法国，德国、日本、意大利均采此体例。如《法国民法典》第906条规定：胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。该法第725条在继承制度中规定：遗产继承者，应于其遗产继承开始时生存，下列之人，不得为遗产继承：一、未有怀胎之征之子；二、出产后不能生存之子。这意味着继承开始时已受胎者，就有继承的权利。《日本民法典》第721条规定:胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。第886条规定：胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。第965条规定：第886条(胎儿的继承能力及第891条(继承人的欠格事由)的规定，准用于受遗赠人。可见，《日本民法典》承认胎儿具有继承权、损害赔偿请求权和受遗赠权。我国采用的也是这种主义，依据《中华人民共和国民法通则》的规定，胎儿是没有民事权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，《中华人民共和国继承法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。最高人民
法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第45条规定：应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承这就是说，胎儿出生后，如果是活婴，即享有继承权，能够继承为其保留的继承份额；如果是死体，为其保留的继承份额，应由被继承人的法定继承人继承。但在这种制度下，由于没有规定胎儿享有损害赔偿请求权，对胎儿的保护是十分有限的。3.附条件保护主义即胎儿出生时为活体的，对其利益之保护，视为已出生。于此种立法例，基于胎儿之权利能力之性质的不同又可分为两种类型：（1）附解除条件立法例（法定解除主义），认为胎儿出生前已经取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力。该立法例认为胎儿在母体内就享有民事权利能力，只有胎儿出生时是死体时，胎儿的民事权利能力才终止。如《泰国民法典》第39条规定：胎儿，享有法律上所定之权利，但须为生体分娩。[4]（2）附停止条件立法例，认为胎儿须待出产后，始溯及出生前取得权利能力。该学说实际上在承认保护胎儿利益时,并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力(其权利能力只有在其活着出生时方可取得),即不承认胎儿的权利可在出生前获得,这样就会造成权利主体虚位。如《瑞士民法典》第31条规定：权利能力自出生开始，死亡终止。胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。[5]4.绝对主义即胎儿绝对不具有民事权利能力，不得为民事法律关系的主体。这种立法例明显疏于对胎儿的保护，已广泛地遭受到民法学者的批评。二、我国应当坚持的立法取向从立法的角度来看，世界绝大多数的国家已对胎儿利益保护问题作出了规定。反观中国，在该问题上的立法则几乎处于真空状态。我国民法通则第九条规定，公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力。可见出生为民事权利能力即作为自然人享有民事权利受我国法律保护的开始。这可说明，我国民法对于尚未出生的胎儿是否具有民事权利能力，基本持否定态度。其他立法上，仅有《继承法》第28条的规定；学术界对该问题的关注也少之又少。（一）对各立法例的简单评析究竟我国未来的民事立法应当坚持怎样的立法取向，以及应当如何对胎儿利益进行更好的保护呢？在回答这个问题之前，有必要分析一下上述所列举的立法例。总括保护主义立法例的优点在于对胎儿权益给予了概括的、全面的保护。该立法例顺乎民法进步之潮流，符合民法保障人权之宗旨，也是
司法客观实践的需要，而且过去许多采取个别保护主义的国家如德日等国也有许多学者提出改个别保护主义为总括保护主义。[6]法律有必要赋予胎儿民事权利能力,这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾,同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。否认胎儿具有民事权利能力,对胎儿利益保护就缺乏法律依据。但是法律确认未出生的胎儿具有民事权利能力，即自然人的民事权利能力从受孕时起算，存有不少不妥之处。首先，由于民事权利能力包括民事主体享有权利和承担义务两方面的资格，因而，概括的赋予胎儿民事权利能力在保护胎儿权益的同时，也使胎儿有可能成为义务主体，从而陷于既保护胎儿又对其不利的尴尬境地。[7]而对于胎儿来说，从其特性可知，其只享有民事权利，而不能承担民事义务，这与民事权利能力之本意不符，不具有普遍性，因此若对其权利能力一概加以笼统确认，则不够恰当。其次，若普遍承认胎儿具有民事权利能力，则会产生为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题。这样的话，堕胎即属于侵害胎儿的生命健康权的行为，甚至构成犯罪，我国的计划生育和优生优育政策从法律的角度将面临极大的挑战。最后，（法律上的）人指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。胎儿作为尚未出生的生命体，其系母体之一部分，他并不具有自然人的属性和特征，如赋予胎儿民事主体地位，必将在民法的立法技术上与法律逻辑相冲突。[8]至于个别保护主义立法例，其优点在于针对性强，法律适用简单明确、易于操作。[9]但这种立法例的弊端也显而易见,就以上法律规定来看,对于胎儿应受保护之利益,最多者也只规定了六项，而我国只规定了一项。条文的多寡,内涵的大小,体现了胎儿受保护范围的不同,列举法不免有挂一漏万之虞,难以对胎儿提供周密的保护。而附条件保护主义此种立法体例继承了罗马法立法体例的优点,采用了概括主义的做法,对胎儿权益提供了相当周延的保护。与此同时,它克服了罗马法立法体例的缺点,没有泛泛地给予胎儿民事权利能力,而只规定在其个人利益之保护方面视其已出生,从而避免了使胎儿成为义务主体的可能。此外,规定视为已出生,表明这只是一种法律拟制,是对传统的民事权利能力始于出生、终于死亡原则的一种延伸,从而避免了矛盾的产生,保持了法律体系内部的和谐。这样既能够实现对胎儿权益全面、周到的保护,又能够规避与现行民法基本原则的矛盾，维护整个法律体系的和谐统一。绝对保护主义立法例虽然坚持了传统的民事权利能力，但因其明显疏于对胎儿的保护，已广泛遭受到学者的批评，而且接受此种立法例同世界的潮流相悖，同我国的国情也不相适应，故不为我国所取。（二）我国应当坚持的立法取向综上所说的各种立法例的优缺点，以及我国的国情，绝对主义和个别保护主义显然不能为我国所采纳。总括保护主义的立法例虽然对胎儿的保护十分周密，但是同我国现在的基本国策有相抵触之嫌。正因为中国现在的人口问题仍然是我国的一个基本问题，在我国实行计划生育基本国策的国情之下，选用总括保护主义的立法例显然不妥。所以，笔者认为我国的立法取向上应当考虑适用法定解除主义，即胎儿在出生前即取得权利能力，如果将来死产时，则溯及的丧失权利能力。相比附停止条件说，依照此种立法例可承认胎儿出生前已享有权利能力，即可主张其个人利益，保护相对来说更加周全，而且不会造成权利主体虚位的问题。也就是说，胎儿利益的民法保护应当建立在权利能力制度的基础之上，即由法律赋予胎儿特殊的民事权利能力，同时，对胎儿的具体权利内容也要加以确定。在上述构想下，一方面承认了胎儿享有民事权利能力，为胎儿主张其个人利益提供了坚实的理论前提；另一方面，以明确的具体权利内容表明了胎儿享有的权利能力并不是绝对的，它与一般的自然人无论是在生物形态上抑或是法律上都是存在差别的。胎儿权利能力的这种特殊性很好的回答了关于胎儿义务能力和计划生育还有优生优育要求的强制堕胎等问题，从而使对胎儿利益的保护能够与现行国家政策以及传统伦理道德并行不悖。三、胎儿的民事权利范围胎儿所具有的民事权利能力是一种仅享有权利不承担义务的特殊民事权利能力。正如上文所述，法律可以直接赋予胎儿权利能力来实现对胎儿的合理保护，但同时不可否认的是，胎儿的权利能力不应完全等同于一般自然人的权利能力。民事权利体系是一个开放的不断发展的体系，并且，各国的国情、文化传统、伦理道德观念甚至是民族特有的思维方式都不同程度的潜移默化的影响着各自国家的民事权利体系的发展。胎儿应当享有哪些权利，也要根据各个国家的实际情况确定。在我国首先应当考虑的便是计划生育政策对胎儿权利范围的影响，即应该对胎儿的身体权利范围有所保留，否则，计划生育范围内的强制堕胎将构成杀人罪。其次要考虑法律保护胎儿的根本目的是出生后能够健康地生存和成长，而不是仅仅保护胎儿本身。按照附条件保护主义，胎儿所有的民事权利性质是附条件的权利，是一种期待权，必须等到其出生后其所享有的权利才能行使。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。[10]如果胎儿为死产的，其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。我国现行立法中，对胎儿利益进行保护的唯一依据是《继承法》第28条，该条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时为死体的，保留份额按法定继承办理。也就是说，我国如今对胎儿的民事权利只有继承权，而仅仅依这条规定作为对胎儿的特殊保护是显然不够的。笔者认为，胎儿应当享有一下几种民事权利：（一）健康权健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥,以维持人体生命活动的利益为内容的具体权利。[11]健康权是以人体的生理机能的正常运作和功能的完善发挥为内容的，胎儿的健康权则是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利。如果出生后其生理机能不能正常运作和发挥功能，便意味着其健康权受到了损害。对胎儿的健康权损害，表现为胎儿怀于母胎之中时，外力作用于母胎体，致使胎儿身体功能的完善性受到损害，需在胎儿出生后才可以予以确定。[12]胎儿享有健康权，就意味着在胎儿受到生理健康的损害，有权向法院提起诉讼，请求致害人经济赔偿。在实践中，因胎儿健康权受到损害，请求损害赔偿而引发的案例日渐增多。2003年9月，中央电视台的《今日说法》栏目曾经报道过这样一个案例:江苏省无锡市一名怀孕6个月的孕妇在楼下散步时，被一骑摩托车的甲青年撞到腹部，导致孩子早产。孩子出生后，其发育水平明显低于其他孩子，于是一家三口作为共同原告，以甲青年为被告，向人民法院提起诉讼。人民法院依法受理了此案，经审理认为：由于孩子父亲的自身利益没有受到损害，不具有原告资格，所以驳回其诉讼请求；孩子受到伤害时，尚未出生，还不是真正意义上的人，按照我国现行法律规定，其利益也不受法律的保护；最后，人民法院只支持了母亲的损害赔偿请求。[13]作为可期待成为自然人的胎儿,其身体对外界不法侵害的抵抗力十分弱小,如果不对胎儿的健康权加以承认和保护,使其身体功能的完整性因受到肆意不法侵害而受损,进而以一个自始身体即不健康的自然人的身份来到世上,现代社会对自然人健康权的重视又从何谈起?因此,我国民法应顺应世界民法的这一立法趋势,承认活着出生的胎儿享有健康权。胎儿的健康损害请求权应当由胎儿出生后的本人享有并行使,不能由他人行使,在其不具备行为能力时,请求权由监护人代为行使。具体实务中的做法可以是,侵权行为发生时,胎儿尚未出生,诉讼开始前或诉讼结束前仍未出生,或推迟整个案件的审理和判决,待胎儿出生后确定其所受的实际损害然后一并审理；或对其他受害人的请求先行审理判决,待胎儿出生并确定其损害后另案处理。（二）财产继承权各国法律都有对胎儿继承权的规定，对此没有疑问，它也是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。[14]由于继承法律关系发生时胎儿尚未出生,因此,应当采取一定的立法措施来保障胎儿能够获得其应得的继承份额。从各国立法例来看,大都规定胎儿出生前遗产不得分割。如瑞士民法典第605条第1项规定:胎儿的权益需加以考虑时,应将分割推迟至其出生时。而我国《继承法》第28条则规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,由胎儿的监护人负责保管。此外,该条还规定:胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理,即保留份额应由原被继承人的法定继承人继承。（三）受遗赠权该权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。我国《继承法》虽然承认遗赠人可以自由为遗赠行为，但同时却又规定受遗赠人必须在两个月内明示接受遗赠，否则视为放弃，依据这一规定，可以肯定胎儿没有受遗赠权。[15]如果被遗赠人明确表示把遗产遗赠给胎儿的，代替胎儿接受遗赠的也只能是胎儿的母亲，但如果法律不规定胎儿享有受遗赠权，其母亲便无权代为接受，胎儿利益就得不到保护。如果胎儿出生时是死体，遗赠财产的归属就难以确定，所以，为了保护胎儿出生后的合法权益的实现，在胎儿阶段享有的受遗赠权及其行使必须明确。法国民法典第906条规定:仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿,即有能力接受生前赠与。但是,仅在婴儿出生时是生存者,赠与始产生效力。即承认胎儿享有接受赠与的权利,但只有在胎儿活着出生时该赠与才发生效力。这样就使胎儿接受生前赠与的权利得以保护和实现。[16]我国是在《
合同法》中对赠与加以规定的,《合同法》第185条:赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。这样就把赠与确定为一种双方法律行为,而我国民法并不承认胎儿具有民事权利能力,实际上也就否认了胎儿享有接受赠与的权利。为了使胎儿接受生前赠与这一法律事实和权利得以实现,我们可借鉴《法国民法典》的立法模式,赋予胎儿接受赠与的权利能力,其订立赠与合同、接受赠与的权利由其父母代理实施。（四）损害赔偿请求权即胎儿请求致其损害的加害人予以赔偿的权利，如果不赋予胎儿此项权利，胎儿的利益因第三人对母体的侵害而受到危害时就得不到救济。[17]提出赔偿请求的主体，应当包括母亲和胎儿。如果由母亲行使请求权，那么母亲必须是受害者，对于大多数侵害胎儿的案件，必然首先侵害到了母体，由母亲行使请求权是理所当然的事情。但是，母亲行使请求权的范围毕竟是有限的，只能对其自身受害的范围进行求偿，如果侵害母体的时候侵犯到了胎儿人身的利益，导致胎儿的损害，母亲行使请求权的时候显然照顾不到这些，胎儿的利益就得不到保护，尤其是导致胎儿出生后才显示出损害的情景。胎儿应当享有赔偿请求权，至于出生前的损害在出生后知道的，可由婴儿行使。因此，胎儿享有损害赔偿请求权，待其出生后可以依法行使此权利，其母亲可以作为法定代理人代其行使，而不是由母亲行使赔偿请求权。结语本文围绕胎儿利益保护的立法例、我国应当坚持的立法取向以及胎儿的民事权利范围等问题进行了探讨。笔者相信，保护胎儿利益是世界发展的大势所趋，它既符合现代人权观的要求，也符合近代以来民事主体不断扩大的趋势。我国立法者应对胎儿利益保护问题引起重视。