论违反强制性规定行为之效力

关键词:法律行为/强制性规定/公序良俗/效力判断内容提要:强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的研究。笔者在此对这类问题作些探索。一、强制性规定:内涵与外延之确定强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。[3]其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等,但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。例如,《合同法》第197、238、270、330等条规定,非...