关键词:犯罪人—被害人和解/恢复性
司法/协商调解一、考察背景在刑事司法的体系内，如何既有力保护被害者的利益，又使犯罪者顺利回归社会，始终是当今世界各国刑事政策面临的一个紧迫难题。20世纪70年代，依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景，同时依托于“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，学者们不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域——“犯罪人—被害人和解”，并将其作为化解上述难题的一个重要出路。美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中引入了这一操作
方案，进而演化为波澜壮阔的“恢复性司法”运动①。1990年的德国少年
法院法、1994年的德国新刑法以及1999年德国刑事诉讼法等最新修法，更是在立法上直接肯认了此种制度实践。阿q范文网.4oa作为“犯罪人—被害人和解”运动的有力推动者，德国近年来在立法建制上的一系列重大举措，理应受到强烈而广泛的关注。毕竟，这意味着“犯罪人—被害人和解”制度从“行动中的法”上升为了“纸面上的法”，从单纯的实验操作变为了正式的立法设计。当然，其意义并不止于此点。考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在当下的广泛试验，同时考虑到德国法在世界范围内的巨大影响，此种正式的立法设计，更可能产生放大性的辐射效应，成为各国立法仿效和跟进的重要参照。在这样的知识背景下，对于德国法制的最新发展作出细致而在场的考察，就显得尤为必要。另一方面，从中国学界目前的研究状况来看，尽管有学者对“犯罪人—被害人和解”的基本理念、历史渊源、理论基础、引入模式等问题予以了初步探讨②，但仍停留在对国外理论的宏观、浅层述评，尚缺乏从制度安排、实践动向及判例发展等微观、实质层面，对一国一地之具体经验予以尽可能细微地把握，并由此放大性地展现“犯罪人—被害人和解”践行的成果、问题及可能出路，以提供比较性的、前瞻性的借鉴与反思。本文便试图在这一方面推进现有的研究。二、“犯罪人—被害人和解制度”在德国立法上的展开德国从上世纪70年代起，开始了对被害人的关注。其间，以被害人为导向的研究成为学界的一种时尚，并直接催生了一门影响至深的学问——“被害人学”。随着“被害人学”的迅猛发展，被害人权利的保护意识重新抬头，被害人的地位亦不断提升。这场运动被学界誉为“被害人的重新发现”③。基于对被害人保护问题的重视，到了20世纪90年代初，德国立法者开始严肃地致力于“犯罪人—被害人和解制度”在立法上的正式构建，并且毫不停歇地在整个刑事法体系中全面推进这一制度的布局。大体而言，立法者不但试图在实体法中建立所谓的“被害人规范”（viktimodogmatik），以此确立“犯罪人—被害人和解”在刑罚裁量中发挥的基础性影响，而且在程序法上不断加强被害人的地位，通过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成，来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。在少年法上，德国1990年通过的《少年法院法第一修正案》，更是将刑事和解制度积极引入少年刑事司法，并且在实体事项和程序事项上，都比刑法及刑事诉讼法有了更为广泛的扩充适用。可以说，透过1990年的《德国少年法院法》、1994年的德国新《刑法》以及1999年《德国刑事诉讼法》等数次修法，“犯罪人—被害人和解制度”在整个德国刑事法体系中不断扩展版图，已经渗入了包括少年法、实体法、程序法等三个重要部分在内的整个刑事法脉络。（一）少年法院法上的制度设计少年刑法可谓一般刑法的特别法，其政策重心不在于威慑与遏制，而在于对少年犯人的教育与矫正。正是在这种理念的催生下，1990年8月30日通过实行的《少年法院法第一修正案》，突破性地引入了“犯罪人—被害人和解制度”，并且在实体与程序上化约为以下规定：1.“犯罪人—被害人和解”作为刑事诉讼程序的停止事由《少年法院法》第45条第2项明确规定：“当一项教育措施已经实行或者已经引导，检察官无需根据本条第3项法官之参与，也无需有被告的提出，可将追诉予以略过。对于青少年而言，与被害人达成协商的努力就如同是一个教育措施。”根据这一规定，如果少年检察官已经决定实施一项教育措施，则不需法官同意，也无需被告人自己提出申请，检察官即可依职权停止刑事追诉。对青少年而言，此种教育措施当然包括了犯罪人与被害人之间的调解或协商。申言之，如果依照检察官的决定，犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话，并对被害损害进行复原性努力，如赔偿损失、赔礼道歉、履行公益服务等等，那么检察官可根据第45条第2项之规定，直接停止相关的刑事追诉。此外，在已经起诉之后，根据《少年法院法》第47条的规定，少年法官可在第45条第2项的前提要件下，通过转向处分（diversion）而将程序停止，以避免对青少年予以现实的犯罪宣告和刑罚制裁。第47条规定：“一、若已经提起诉讼，法官在下列情形下可将程序停止：（1）《刑事诉讼法》第153条的前提要件存在；（2）一个在第45条第2项意义下无需经由判决决定的教育措施已经实行或引导；（3）法官认为一个经由判决的决定是没有必要的x；（4）被告因不成熟而无法负担刑法上的责任。在本条第1项第2号及第3号的情形下，法官必须经检察官的同意，方能暂时将程序停止，并且给予该青少年最高6个月的时间，使他在此期间内履行负担、指示或教育措施。x倘若该少年履行了负担、指示或教育措施，法官即停止程序。”根据这一规定，如果犯罪嫌疑人在给定的考察期内（最高6个月），致力于与被害人进行协商与对话，便可视为是一项符合本法第45条第2项意义下的教育措施已经施行，法官可根据犯罪嫌疑人的这一表现，而决定将程序停止。当然，这一附条件停止审判程序的决定，必须事先获得检察官的同意。2.“犯罪人—被害人和解”作为独立的制裁措施众所周知，在一般刑法中，犯罪成立后紧跟而来的制裁措施是相当确定的，要么是刑罚，要么是保安处分。[1](p726)然而，与之相比，针对少年犯罪行为的反映或制裁，在少年法院法中却有一串长长的清单，其涵盖面极为广泛且类型丰富。在这一措施目录中，尤为引人瞩目的便是从70年代的一些试验模式中发展出来，而在1990年《少年法院法第一修正案》中首次确立的“犯罪人—被害人均衡协商与再恢复制度”。这一制度的确立，不但使犯罪人—被害人之间的均衡协商及恢复性努力，正式成为少年犯罪成立后的一种独特制裁方式，而且打破了传统刑法中“刑罚—保安处分”作为犯罪仅有反应方式的双元格局。更为重要的，此种特别措施的引入，在整个刑事法律体系中开辟出一条崭新的道路，凸现了将“协商与恢复性努力”确立为刑事效果体系第三支柱的美好图景。也即，在刑罚、保安处分之外，“犯罪人—被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在④。当然，从目前的情况看，此种犯罪的反应方式仍停留在少年刑法的范围之内予以试验，是否能全面进入普通刑事法体系尚有待观察。《少年法院法》第二章规定了所谓的“教育措施”。根据一般见解，教育措施是指以适当方式介入当事者的生活，促进并确保其获得教育，以阻止其未来可能的犯罪行为及由此面临的制裁。教育措施属于少年法院法所确立的正式法效果之一。在教育措施中，最为重要的便是《少年法院法》第10条所确立的“指示”措施。根据该法第10条的规定：“一、所谓指示，即规范少年生活、促进并确保其教育之要求与禁止。但不得做出对于少年生活引导不适当的要求。法官可以特别给予少年以下负担：（1）遵从有关停留居住地点的指示；（2）居住在某个家庭或教养院所；x（3）努力达成与被害人的调解x。”此外，《少年法院法》第三章规定了所谓的“管束手段”。管束手段亦属于少年法院法所确立的犯罪反应方式之一。管束手段包含了第14条的“训诫”和第15条的“负担”两种形式。其中，《少年法院法》在第15条中明确规定了四种负担的类型：“一、法官可给予少年下列负担；（1）根据能力恢复其因犯罪行为造成的损害；（2）亲自向被害人道歉；（3）履行服务；（4）支付金钱给公益机构。但不得做出对少年不适当的要求。”正是基于《少年法院法》第10条和第15条的规定，犯罪人—被害人之间的协商及恢复性努力，被确认为一种犯罪成立后的正式法效果。他们既可以单独适用，也可与其它法措施一并科处。3.“犯罪人—被害人和解”作为缓刑、假释后的观察负担除了将“犯罪人—被害人和解”作为一种程序停止事由之外，少年法院法还将此种和解设定为一种缓刑或假释后的观察性负担。依《少年法院法》第23条之规定：“法官应该在缓刑期间内通过给予指示，对少年的生活引导出教育性影响。他也可以给予少年负担。法官可以事后作出这些命令或改变或取消之。第10条、第11条第3项及第15条第1项、第2项、第3项第二句均可使用。”由此可见，按照《少年法院法》的立法意旨，当犯罪人获得了缓刑的法律利益后，作为一种均衡性的考量，可以科予犯罪人一定的义务，对被害人的相关损害予以恢复和补偿。类似的，依照《少年法院法》第88条的规定，“若刑罚执行首长给予少年刑罚假释时，第22条第1项、第2项第1款、第2款以及第23条至第26条a均适用之。”亦即，当少年犯罪人获得假释后，作为一种平衡性的负担，可以要求犯罪人对被害人履行一定的义务，以考察被告人假释后的悔罪表现和回归社会的努力。（二）刑法上的制度设计1.“犯罪人—被害人和解”作为量刑之一般考量事由在德国刑法上，“犯罪人—被害人和解”最初是在法官量刑中扮演重要角色。无论在理论上还是实践操作中，如果犯罪人在刑事审判终了之前，以自己的努力尝试对犯罪损害进行恢复，通常便可以在法官量刑上获得有利之处置。这一做法的规范依据，可见之于《德国刑法》第46条第2项：“二、法官在量刑时相互考量那些有利于及不利于行为人的情形。例如：（1）行动的原因与行为人的目的；（2）由行为所展示的情感观点，以及行为中的意愿；（3）违背义务的程度；（4）行为实行的方式、行为引起的效果；（5）行为人之前的生活，其个人经济关系；（6）行为人在犯罪后的表现，特别是他对于损害再恢复的努力，以及犯罪人与被害人达成一个协商的努力。”2.“犯罪人—被害人和解”作为减轻刑罚及免除刑罚的依据在1994年通过实行的《犯罪对抗法案》中，德国立法者通过对原刑法第46条a的修订，在成年人刑法上进一步强化了“犯罪人—被害人和解制度”的运用。如此一来，犯罪人与被害人之间的协商，就不仅构成了法官量刑时的一般考量事由，而且成为一种值得特别考虑的减刑依据与免处刑罚依据。修订后的《德国刑法》第46条a的规定：“倘若犯罪人有下列情形：一、有所努力以达成犯罪人与被害人之间的协商，对于他的行为全部或是优势部分加以再恢复或是对于再恢复严肃地尝试或者；二、在一个因损害恢复而要求其重大的个人义务履行之情形，对被害人全部或优势部分给予赔偿。则法院依第49条第1项减轻刑罚，或当最高刑为一年以下有期徒刑或是最多折抵为三百六十个天数的罚金刑时，予以免除刑罚。”有学者认为，这一规定实质上包含了两种情形：第1项的规定是针对犯罪引起的非物质性损害而言，第2项的规定则是针对犯罪引起的物质性损害而言⑤。其中，根据第1项的规定，针对非物质性损害的“犯罪人—被害人和解”，从和解的过程看，通常必须具备两个阶段的行动，即协商阶段和履行阶段；从义务的履行程度看，可能有三种不同类型：对损害完全的再复原、对损害优势部分的再复原以及严肃地尝试复原；从义务履行的方式看，既可能是一种涉及重大个人义务之履行的复原方式，如对被害人的精神损害予以金钱补偿，亦有可能仅是一种不牵涉重大个人义务之履行的复原方式，如对被害人的精神损害予以象征性的道歉。而根据第2项的规定，针对物质性损害的“犯罪人—被害人和解”，立法者则非常重视对物质损害的现实“赔偿”，而且特别强调此种赔偿，此种损害的再复原必须源自犯罪人重大的个人义务履行。可以想见，此种重大的个人义务履行之后果，必然是给犯罪人带来巨大的负利益。从犯罪人甘愿承受此种负利益，也倾力赔偿被害人的物质损害这一点来看，应当给予犯罪人以减刑或是免除刑罚的正面利益。必须说明的是，立法者在将“犯罪人—被害人和解”设定为减轻刑罚或是免除刑罚的依据时，并没有确立犯罪类型上的限制。亦即，无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪，都可一体适用。此外，针对最高刑为1年以下有期徒刑或是最多折抵为360个天数罚金刑的轻罪类型时，可以免除刑罚，而对于其它一般犯罪，则只能减轻刑罚。3.“犯罪人—被害人和解”作为缓刑、假释或刑罚保留警告后的观察负担与上述《少年法院法》的规定不同，在《德国刑法》上，“犯罪人—被害人和解”不能构成一种独立的犯罪反应方式或法律效果。另一方面，与《少年法院法》的规定相似，“犯罪人—被害人和解”同样可以成为缓刑、假释后的观察性负担，此外，还能构成刑罚保留警告后的观察性负担。在1994年的德国刑法修改中，立法者不但对刑法第46条a进行了重要改进，而且对德国《刑法》第56条、第56条b、第57条、第57条a以及第59条、第59条a等条文进行了修订。透过这些修改，我们相当清晰地看到，立法者在集中地传递着这样的信息：即立基于犯罪被害人的保护，在犯罪人享受了缓刑、假释或刑罚保留警告的利益之后，仍必须对给害人的相关损害进行恢复性努力，以达成权利与义务的平衡。具体而言，根据《德国刑法》第56条、第56条b的规定，当犯罪人被宣告缓刑后，法院可以同时给予被告人如下负担：“1.根据能力对于其犯罪行为造成的损害加以恢复；2.依照犯罪人的犯罪行为与人格认为是适当时，支付金钱给公益机构；3.提供其他公益服务；4.支付金钱给国库。只有在不妨碍损害恢复的履行时，法院才能给予第2—4的负担。”又根据《德国刑法》第57条第3项、第57条a第3项之规定，法院对于有期徒刑、无期徒刑犯人给予假释时，可以给予上述相似之负担（第56条b规定之四种负担），要求犯罪人尽其能力对犯罪所造成的损害进行再恢复。同样，根据《德国刑法》第59条及第59条a之规定，凡是受刑罚保留警告的犯罪人，法院在观察期间都可给予指示，要求其与被害人努力达成和解，并尽力恢复犯罪所造成的损害。（三）刑事诉讼法上的制度设计在今日德国的刑事诉讼法上，基本仍实行起诉法定主义原则，但同时也在一定范围内存在选择起诉的空间，以缓解起诉法定主义可能带来的僵硬⑥。根据《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定，在法院同意的前提下，检察官如果认为行为人罪责轻微且没有牵涉公共利益时，对于轻罪的起诉可予以停止。[2](p18)在实践上，此种程序停止的运用，特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此，基于对此种司法实践的立法确认，德国立法者在1999年的修法活动中，特别增订了第153条a，从而将“犯罪人—被害人和解”彻底引入刑事诉讼法之中。第153条a规定：“一、检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后，可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起，并且同时给予被告下述负担：（1）为恢复因其犯行所造成的损害而履行一个特定的义务；（2）有利于公益机构或国库的一笔金钱之支付；（3）其它公益工作的履行或者；（4）特定额度的扶养义务的履行。x为实行负担或指示，检察官命令被告一个期限，在第一句第一至三号的情形最高为六个月，在第一句第四号的情形最高为一年。x倘若被告完成了负担与指示，其行为可不再作为轻罪加以追诉。倘若被告没有完成负担与指示，其已经实行的部分，无需返回第153条第1项第2款之适用。二、若已经提起诉讼，经检察官与被告的同意，一直到确定事实的主要审查程序结束前，法官均可将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”如此一来，“犯罪人—被害人和解”构成了暂时停止追诉或审判后，检察官、法官施加给犯罪嫌疑人的一种观察性负担。如果犯罪嫌疑人在给定的时间界限内，完成了与被害人的和解协商并进行了相关的复原性努力，检察官可略过追诉，法官亦可停止审判。反之，如果在给定的时间界限内，犯罪嫌疑人没有履行相应的负担，刑事追诉与审判便将毫不延迟地恢复并继续进行。三、“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法上的运作以上，笔者对“犯罪人—被害人和解”在德国立法中的相关制度设计进行了详细分析。然“徒法不足以自行”，只有在鲜活的司法践行中，制度功能与社会效用才能具体而真实地发生。而且，我们尽可以想象，纸面上看似确定清晰的规则，一旦进入司法操作，就极有可能变得琢磨不透、模糊难辨。事实上，即使如德国刑事立法那般严谨刻板的体系、精微细致的语言，也丝毫不能例外。依照立法者最初的设想，《德国刑法》第46条a的规定，可谓是确立了“犯罪人—被害人和解”作为一般量刑情节的地位。然而，自1994年刑法修订最终引入该制度以来，十余年间，德国刑事实务界围绕《刑法》第46条a的理解，争论始终不断。分歧首先在于，如何处理《刑法》第46条a所确立的量刑情节与量刑基本原则——罪责原则的关系。不难发现，这一问题的争点，表面乃在于如何看待《刑法》第46条a的体系地位，以及如何在“犯罪人—被害人和解”与一般量刑原则之间求得衡平。然而，如果再深入下去，其争议的核心却是《刑法》第46条a的适用范围问题，此点容后详述。除去对第46条a的适用范围的争议，关于第46条a本身的适用前提、规范内涵等问题，也始终处于激烈的争辩之中，从未形成压倒性的见解⑦。再加上，最近德国联邦最高法院通过几个重要的判例，对上述问题陆续表达了自己的态度，更是加深了此种争论的复杂纠结。基于第46条a构成了“犯罪人—被害人和解制度”最为重要的规范表达，同时考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在实践运行中的主要分歧，当下均集中于对这一规范的理解，在下面的文字中，我将以第46条a的适用争议为切入点，凸现“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法运作上所遭遇的基本问题与困惑。（一）“犯罪人—被害人和解”的适用范围刑罚裁量的基本原则，德国刑法学界一般认为乃是罪责原则。换言之，“罪责”构成了决定刑罚数量的基础。关于此点，可在《德国刑法》第46条第1项中找到规范依据。“犯罪人的罪责，是刑罚裁量的基础。刑罚对于犯罪人在将来社会生活中的影响应予以顾及。”然而，按照立法者最初的设想，在《德国刑法》第46条a订立之后，“犯罪人与被害人之间的均衡协商以及对损害的再恢复”应当成为与罪责并行的另一刑罚裁量依据。由此产生的一个问题是，如果犯罪人在犯下一个确定的罪行后（罪责已定），又与被害人达成了刑事和解并致力于损害的再复原，那么，在刑罚裁量的过程中，应当如何摆正“罪责”与“犯罪人—被害人和解”之间的关系？根据《德国刑法》第46条a的规定，如果犯罪人与被害人之间达成和解，并就犯罪损害予以一定程度的再恢复，就应当给予犯罪人减刑或免刑的法律利益。尤为重要的是，立法者在第46条a中并未对本条适用的犯罪类型给予任何限制，似乎无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪、轻微罪行还是严重罪行，都可一体适用。这样，至少从法律文本的纸面意义上看，“犯罪人—被害人”和解构成了一项普适性的、基础性的刑罚裁量事由。如此一来，此种基础性的量刑事由，与作为量刑基本原则的罪责原则之间的关系，就成为突出重要的问题。从表面上看，这一关系的摆正，取决于如何处理“犯罪人—被害人和解”在量刑因素系统中的体系位置，然而从更为实质的角度看，德国实务界的争论却紧紧围绕着“犯罪人—被害人和解”的适用范围展开。换言之，目前的核心问题，并非着眼于作为基础性量刑事由的“刑事和解”与作为基本量刑原则的“罪责原则”之间的关系争辩，而是重在讨论“犯罪人—被害人和解”究竟能否构成一种普适性的、基础性的量刑事由。质言之，“犯罪人—被害人和解”是否真的适用于所有类型的犯罪？还是应当有所节制？如果“犯罪人—被害人和解”并不构成一项适用于所有犯罪的基础性量刑事由，就根本没有必要再去考量“犯罪人—被害人和解”与“罪责原则”在量刑框架内的关系。也即，就会从根基上瓦解上述关系衡量的“问题性”。事实上，自第46条a确立以来，“犯罪人—被害人和解”作为减刑或免刑事由是否适用于所有犯罪，司法运作始终远非法条文字那般简单。尤其是，针对严重侵犯个人身体权利、人性尊严的犯罪类型，如故意杀人、身体伤害、暴力强盗抢夺、强奸行为等，是否毫无疑义地适用第46条a给予减刑，始终存在巨大分歧。例如，在1997年的一个重要判例中，[3]犯罪人因为被害人拒绝其性请求，愤怒地手持铁锥意图杀死被害人，被判处成立谋杀未遂并处15年有期徒刑。在本案发生后，虽然犯罪人用自己的财产支付给被害人15000马克的精神抚慰金，但是，德国联邦最高法院在1997年的判决中仍然拒绝适用第46条a之规定，坚持不能对犯罪人予以减刑。但与之完全相悖的是，在2002年的另一个判例中，[4]被告人在实施了故意伤害、加重强盗的行为之后，向被害人表达了真诚的道歉，并且向被害人支付了其请求的精神抚慰金5600马克。邦法院未适用《刑法》第46条a，此举却遭到了联邦最高法院的强烈指摘。联邦最高法院认为，犯罪人的举动完全符合对犯罪损害的恢复性努力，邦法院必须适用第46条a。由此看来，在“犯罪人—被害人和解制度”的适用范围上，特别是在其能否适用于严重危及人身
安全的暴力犯罪类型这一问题上，即使是联邦最高法院，也显现出极为暧昧的立场，前后见解迥异，令人难以琢磨。更勿论司法体系内上下级法院之间在处理态度上的差别。（二）“犯罪人—被害人和解”的适用前提除了“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题，德国实务界在“犯罪人—被害人和解”的适用前提上，亦遭遇到一些特别的障碍。一个突出的难题便在于，第46条a的司法适用，换言之，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须以“被告人承认罪行”为前提？此外，如果被告人并未对其全部罪行予以承认，而只是部分地承认了罪行，此种认罪范围的拘束性和有限性，会否影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？如果有所影响，又是在什么范围内发挥影响？是在整体上颠覆“犯罪人—被害人和解”的构成，抑或只是部分地影响到“犯罪人—被害人和解”的成立范围？德国联邦最高法院在2002年末的两个判决中，对上述问题提出了自己的见解。在第一个案件中，[5]被告人违反被害人的意愿，试图强行与被害人性交但未遂，最后实现了口交并造成被害人严重的抓伤。在主要审判程序中，被告承认对被害人有性行为，但对于强制手段的运用却拒不承认，坚持该性行为是在被害人认可的前提下实施的。邦法院最终根据被害人的陈述，认定被告强奸罪成立，但同意有《刑法》第46条a之适用。其理由在于：在法院一开始指示被告人与犯罪人均衡协商时，被告就已经承认其误解与过错，并向被害人表达了相当严肃的道歉。而在主要审判程序中，被告之所以没有完全坦白其罪行，是因为顾虑到出席庭审的家人、朋友和未婚妻。此外，被告亦真诚地提出请求，欲与被害人同桌进行沟通谈话，还明确表示愿意支付3500欧元的精神抚慰金。综合以上情节，邦法院认定应该适用第46条a之规定，给予被告减刑之利益。本案经检察官上诉，第46条a的适用被联邦最高法院推翻。联邦最高法院第一刑事庭认为：《刑法》第46条a并没有明确要求被告有特定之沟通程序，因此沉默的被告或是承认罪行的被告均可进入与被害人的协商。不过，原则上如果被告愿意承认其罪行，这样的被告就容易被接纳。尤其是在暴力犯罪类型和违反性自主权利的犯罪类型中，欲达成有利被告减刑之有成效的协商均衡，通常需要被告的承认罪行。因为，在这些犯罪类型中，犯罪人对于犯罪行为的承认，从被害人的角度来说，对协商的内在接纳性具有特别的重要性。显然，德国联邦法院在这里所表达的态度，基本是支持“被告人的坦白”作为第46条a的适用前提，或者说，是“犯罪人—被害人和解”成立的前提。因为，如果没有被告人的认罪，所谓犯罪人对自己的罪行自觉承担责任、所谓被害人透过犯罪人的义务履行真正愈合创伤，就非常难以实现。毕竟，从犯罪人的角度而言，自觉承担责任的前提是真正从内心认可责任、接纳责任；而从被害人的角度而言，犯罪人现实的责任履行固然重要，但犯罪人真诚的责任坦白，对于心灵伤害的恢复，对于均衡协商的内在接纳，更具有无可取代的作用。当然，我们还应该看到，现实操作中也完全存在这样的风险，即被告人通过一个快速的律师文件或形式化的口头认罪，便立即获得了均衡协商的利益，而事实上却从未从内心真正悔悟。此时，法官便负有特别的责任，去实质性地审查被告人到底是出于“多少的自由意愿”而坦白了罪行，从而尽量避免上述的风险。联邦最高法院的第二个判决，涉及到教唆伤害以及教唆危险伤害的案件。邦法院虽然注意到被告人向被害人支付5000马克精神抚慰金的事实，但仍然拒绝适用《刑法》第46条a第1项。其理由在于：这两个应由被告负起责任的行为，被告单单只承认第一个犯行，却不愿对第二个行为认罪。本案被告上诉获得成功。联邦最高法院第二刑事庭认为：根据《刑法》第46条a的意义与目的，并未要求一个无所限制的被告自白作为协商的前提。虽然被告承认罪行通常是能够达成协商的一个征兆，但是，一个有限的被告自白无论如何也不会与《刑法》第46条a相互抵触。在本案中，被害人没有提起告诉，并且在主要审判程序中已向法院说明，整个事件在被告支付精神抚慰金后，对他来说已经结束。因此邦法院应当适用《刑法》第46条a第1项，被告上诉有理由。从本案的判决意见中，不难发现德国联邦最高法院的基本立场。亦即，被告人认罪范围的有限性，不至于颠覆整个“犯罪人—被害人和解”的基础。换言之，即使被告人没有就其全部犯罪行为予以坦白，而只是承认了部分行为，也不妨碍“犯罪人—被害人和解”在整体上的成立，《刑法》第46条a仍有其适用之余地。但是，最高法院并没有进一步阐明，此种有限的犯罪坦白，会否在均衡协商成立的整体框架内，对法官的具体减刑幅度产生影响。也即，相对于一个完全的犯罪自白，犯罪人如果只承认了自己的部分罪行，是否应当在减刑的力度上小于前者。这也为今后进一步的判例积累和学理思考留下了极大的空间。（三）“犯罪人—被害人和解”的规范内涵“犯罪人—被害人和解”的成立，除了在适用范围和适用前提上的困惑外，还有本身在制度内容上的疑虑。首要的问题在于，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容；其次，如果被害人对于犯罪人的恢复性努力不予接纳，也即，如果犯罪人的努力没有取得实质性的成果，《刑法》第46条a是否仍有适用之余地？最后，如果对于犯罪人的责任履行，被害人只是一种形式的、表面化的接纳，而欠缺一种实质的、内在的接纳，这是否会影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？换言之，一种内在的接纳，对于“犯罪人—被害人和解”的成立究竟有何意义？以前，德国联邦最高法院对于“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须经历非物质性的协商过程，一直心存疑虑。但是，在新近的一些判决当中，其看法逐渐明朗化，即坚持认为：无论是何种犯罪类型，“犯罪人—被害人和解”的成立，必须包含一个这样的沟通协商过程，而绝非仅是一种责任的实际履行。当然，这样的一种沟通，并非总由犯罪人与被害人“面对面”地进行，而是完全可能通过第三人来完成。例如，通过犯罪人或被害人信任的律师、心理治疗师等等。在一些特别的犯罪中（例如性犯罪），由于被害人往往不愿再次面对犯罪人，这时，“穿梭外交”甚至构成一种必须。由此看来，透过第三人的协助而进行的协商调解，正是立法者内在认可的，其丝毫不妨碍德国《刑法》第46条a之适用。但是，如果该协商努力完全是由第三人来承担，例如基于责任保险契约，而由保险公司支付保险金给被害人的情形，就不能算是一种沟通过程⑧。其次，就被害人对于犯罪人的复原努力不予接纳，是否会影响“犯罪人—被害人和解”成立的问题，最高法院亦在2002年的一个判决中，旗帜鲜明地表达了自己的立场。[6]在这一案件中，被告人与数个共同正犯一起抢劫了数个金融机构，之后将所获金钱予以分赃。被告在案发后，对犯罪事实没有争执，并将自己分到的赃款汇还给各
银行的保险公司。不仅如此，被告还通过自己的辩护人，与抢劫银行时的被害职员取得联系，表示愿意支付适当的精神抚慰金。但最终被害人没有接受，因为她们不想提出金钱上的请求。本案经被告人上诉至联邦最高法院。最高法院第二刑事庭推翻了下级法院的裁判，认为被告人的行为符合“犯罪人—被害人和解”的基本要件，可以适用第46条a之规定。依照最高法院的见解，《刑法》第46条a的规范目的，并非将所有协商调解的努力，完全系于被害人之手，换言之，“犯罪人—被害人和解”的规定应否适用，不是单单取决于被害人的决定。就《刑法》第46条第1项而言，犯罪人与被害人之间并不需要一个损害再复原的有效结果的达成。只要犯罪人有严肃地尝试再复原的努力，即使被害人有相反意愿，亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。的确，从立法者的文言表述来看，《刑法》第46条特别提到了：“x对于他的行为全部或是优势部分加以再复原，或是对于再复原严肃地尝试。”可见，从被告人恢复损害的后果来看，完全可能存在三种情形：对损害完全的再复原、对损害优势部分的再复原以及严肃地进行尝试性努力。其中，前两种情况可视为一种有效结果的达成，而第三种情况则没有达致有效结果。但是，无论是哪种情况，都未脱离第46条a之文义范围，亦未超出立法者之规范意旨。在2002年的另一个判决中，[7]联邦最高法院对被害人的“内在接纳”之于“犯罪人—被害人和解”成立的影响，提出了自己的看法。在该案中，被告因强奸及危险的身体伤害而被邦法院判处4年有期徒刑。值得注意的是，通过被告人的辩护人及被害人的律师的沟通，双方当事人达成了一个协议，他们宣称这构成“犯罪人—被害人和解”。根据这一协议，被告应支付被害人15000马克的精神抚慰金，并支付被害人的律师及医师费用。此外，被告还向被害人请求原谅，而且被害人也接受了道歉。被害人在获得首次支付的10000马克后，即撤回她的附属诉讼。然而，在本案中，邦法院却拒绝适用《刑法》第46条a之规定。邦法院在陈述理由时指出：被害人是因为担心拿不到赔偿，才与被告人订立了和解协议；而且，被告清楚地知道，被害人急需金钱以支付医生费用。因此不得适用第46条a。被告人对于邦法院拒绝适用《刑法》第46条a的做法不服，上诉至联邦最高法院，联邦最高法院出人意料地支持了邦法院的见解。最高法院指出：一个“有成果的犯罪人—被害人均衡协商”，系以一个沟通的过程为前提，其中被害人对于犯罪人的义务履行，是当作一种促进和平的协商而接纳。本案中，被告人知悉被害人的
财务状况，并利用了被害人急需金钱的紧急状况，所以，被害人愿意签下书面协议是出于现实因素的压迫。虽然《刑法》第46条a第1项只要求犯罪人有所努力以达成与被害人的协商，即使缺少被害人的同意亦无妨，然而，本案中被害人却是出于急难而接受协议，此过程事实上并无解决冲突的规则可寻，因此难以符合《刑法》第46条a第1项所要求的对于犯罪结果之协商，所以不适用第46条a是正确无误的。显然，在这一判例中，最高法院的基本立场在于，被害人对于犯罪人的责任履行，必须出于一种内心的、自愿的接纳，而非表面化的、被迫的接受，否则就难以真正成立“犯罪人—被害人和解”。换言之，一种被害人的“内在接纳”，构成了均衡协商成立的必要条件。如果将最高法院在前述两个判例中的态度做一对比，则不难发现一种脱节与断裂。在第一个案例中，最高法院对“犯罪人—被害人和解”的成立，持一种相对宽松、开放的态度。即，《刑法》第46条a的适用，仅仅需要犯罪人有尝试的努力即已足够。申言之，和解规范的适用，并不仅仅牵系于被害人之手，只要犯罪人有严肃的、尝试性的努力，即使被害人有相反意愿，即使被害人完全不接受此种努力，即使此种努力没有达到任何有效成果，亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。而在第二个案例中，最高法院则转向了一种极为严格的立场，倾向于对“犯罪人—被害人和解”的成立，作出更为狭窄的解释。此时，和解的成立不但要求有被害人的接受，而且必须是一种内在接受。也即，被害人必须将犯罪人的义务履行当作是“一种促进和平的协商而接纳”，不能出于任何其它功利目标的考量，不得有丝毫之无奈、被迫情绪隐含其间。最高法院在同一问题上忽而宽松、忽而严格的摇摆立场，令人难以把握，也留下了进一步学术批判的空间。转贴于阿q范文网.4oa四、经验与反思当下中国学界对于“犯罪人—被害人和解”的研究，仍集中于一些宏观问题。例如，宋英辉和许身健的研究，关注的是“犯罪人—被害人和解”的程序价值及其制度设计；[8]向朝阳和马静华的研究，则更多地立足于“犯罪人—被害人和解”的契约基础及其引入方案。[9]目前的研究尚缺乏从立法规范、实践动向及判例发展等微观、实质层面，对一国一地之具体经验予以尽可能细微地把握，以提供比较性的借鉴与反思。阿q范文网.4oa另一方面，即使是对于国外一般经验的述评，国内学界也仅仅停留在对于英美法系的介绍，比如美国、英国、澳大利亚、新西兰等国的“犯罪人—被害人和解”模式（如调解模式、和解会商模式、圆桌审判模式等），而对于大陆法系的关注则明显不足⑨。固然，英联邦国家（特别是英国、澳大利亚、新西兰、加拿大）是恢复性司法的积极实践者，但是，大陆法系国家也绝不应受到忽视。特别是，作为“犯罪人—被害人和解”运动的有力推动者，德国近年来在立法建制上的一系列重大举措，理应得到强烈关注。可以说，透过1990年的《德国少年法院法》、1994年的《德国新刑法》以及1999年《德国刑事诉讼法》等数次修法，“犯罪人—被害人和解制度”在整个德国刑事法体系中不断扩展版图，已经渗入了包括实体法、程序法、少年法等三个重要部分在内的整个刑事法脉络。这无疑在世界范围内提供了一种最为系统、完整的立法参考思路。此外，不仅仅在立法上，德国在司法实务上的运作也远远走在了各国的前列。德国在实务上所遭遇的诸多问题，不但是德国自己的问题，而且也折射出其他践行者所面临的共同困惑。因此，对德国实务的解读和反省，其意义绝不限于某种“地方性知识”的摄取和吸纳，而是具有放大性的、普遍性的效应。再加上，考虑到德国与中国都是大陆法系国家，具有共通的制度基础与话语背景，德国的经验更尤其值得我们珍视。通过上文的考察，我认为从德国“犯罪人—被害人和解”制度的践行中，可获取以下反思与借鉴：（一）有备而来的立法启动从德国的立法启动来看，我们明显可以感受到某种实践先行、立法紧跟的稳健做派。在“犯罪人—被害人和解”制度尚未正式进入立法之前，早已在实务上加以广泛实验。从20世纪80年代中期起，在司法机关和民间组织的合力推动下，德国就开始了对“犯罪人—被害人和解”的多项操作计划。其中，尤具代表性的是杜宾根法院协助者计划、汉诺威wge社团模式计划等项目。杜宾根法院协助者计划是在德国正式立法之前，第一个在刑事法领域试验的和解计划。从1984年5月至_12月近六年的时间里，杜宾根地区的法院和检察官通力合作，对依照当时刑事诉讼法第153条a所移交的183起案件，特别是财产犯罪和故意伤害犯罪，进行了和解尝试。汉诺威wge社团则于1990年成立，其成员来自于对刑事法有兴趣的警员、社会工作者、监狱工作者、检察官等。该社团成立后即接受政府委托，作为成年人刑事程序中的指定调解机构，对由检察官转介而来的案件进行均衡协商。并且，作为一种实验计划，他们还在其工作范围内进行伴随的技术资料统计与学术性研究。从1993年7月起，基于对其工作的肯定，wge社团调解的案件范围，从汉诺威地区法院扩展到整个邦法院的管辖区域。在“犯罪人—被害人和解”的立法引入上，德国人表现出了其一贯的严谨作风。从实验的区域范围看，先从小面积实验入手，然后不断扩大试点区域，由点及面；从实验的案件范围看，先从适宜和解并易于和解的财产案件、一般伤害案件着手，然后再扩展到名誉犯罪、性犯罪、严重暴力犯罪等其它案型；从操作的方式看，首先在正式立法前进行操作实验，然后根据操作实验的运作状况、反馈效果，来调整相关制度安排并形成正式法律规定。其中，最可注意的是，一边推进实验计划的进行，一边系统收集、整理相关的统计资料，一边及时展开学术论证与批判。这种运作方式，不但为整个实验的进行预留了一种可供比较的数据基础，一旦出现偏差，可灵活迅速地调整实施方案；而且更为正式立法赢得了时间差，使得立法者可以在总结实务经验、清理运作效果、观察学界反馈的基础上，推出较为成熟稳健的立法方案。所有这些，无不值得我们认真吸取与借鉴。（二）循序渐进的立法进程从引入“犯罪人—被害人和解”制度的立法进程看，德国立法者也显得相当深思熟虑。20世纪90年代初，德国开始致力于“犯罪人—被害人和解制度”在立法上的正式构建，并且毫不停歇地在整个刑事法体系中全面推进这一制度的布局。让我们仔细观察以下这份时间表：1990年8月30日通过实行《少年法院法第一修正案》，依新的规定，如果青少年犯罪人与被害人达成协商结果或是尽最大努力去尝试协商，检察官、法官可放弃对青少年的刑事追诉或停止审判；1994年12月通过《犯罪对抗法案》，在刑法中突破性地引入了“犯罪人—被害人和解”规范，并将其确立为一种减刑、免刑事由，或是一种缓刑、假释后的观察性负担；1999年修订《刑事诉讼法》，通过增设第153条a，将“犯罪人—被害人和解”置入刑事诉讼程序之中，使之成为暂时停止追诉或审判后的一种观察性负担。不难看到，德国关于刑事和解制度的立法构建，基本上是循着由少年法到刑法、再由刑法到刑事诉讼法的顺序推进，换言之，是在从特别法到普通法、从实体法到程序法的轨迹上运行。这样的一种立法思路，无疑具有相当的合理性。首先，从理论上观察，这符合从特殊到一般、从实体到程序的实践理性法则。但凡是比较成熟稳健的立法，莫不是首先从特殊领域的实验入手，先观察具体制度的立法设计、运作状况和实践效果，在不断改进和调整后再推向一般法域。而从实体与程序的关系着眼，也应该是首先确立实体规范，再从具体程序安排上予以落实。其次，从实践上观察，这符合“犯罪人—被害人和解”制度本身的运作特点。因为，“犯罪人—被害人和解”运动的最初源头便是少年刑事司法实践，其适用的案件范围也主要限制在青少年犯罪。其后，随着这一运动的发展壮大，才逐渐呈现出向普通刑事法领域和成年犯罪案件渗透的趋势。惟其如此，从青少年刑法切入，再过渡到普通刑法，便具有发生学的、以及实践运作上的根据。综合以观，德国关于“犯罪人—被害人和解”的立法进程，既顺应了实践理性的一般规律，又尊重了这一制度本身的发生机理和运作状况，具有普遍借鉴意义。（三）分而治之的立法策略从德国法制的整体状况来看，“犯罪人—被害人和解”可谓是深入了刑事法的各个基本支脉。从少年刑法到普通刑法，再从刑事实体法到刑事诉讼法，这一制度不断扩张自己的势力范围，完成了其在刑事法律体系中的整体布局，形成了一个关于“犯罪人—被害人和解”的规范集合。但另一方面，我们不但要看到此种规范的统一性与体系性，还要充分关注其内在的差异性与零散性。从具体制度安排来看，上述三种法律可谓各有侧重。首先，在刑法上，“犯罪人—被害人和解”主要是被确立为一种减刑、免刑事由或是一种缓刑、假释、刑罚保留警告后的观察性负担。其要么侧重均衡协商在刑罚裁量上的基础性影响，要么侧重均衡协商对犯罪人的某种拘束性限制，用以平衡犯罪人获得的正面法律利益。整体来看，无论是那种情况，注重的都是“犯罪人—被害人和解”所发挥的实体作用。因为，当“犯罪人—被害人和解”作为一种量刑事由，其可以直接为犯罪人带来减少刑罚或免除刑罚的实体利益；当“犯罪人—被害人和解”作为一种观察性负担，其尽管不直接增进犯罪人的实体利益，但却是作为犯罪人获得缓刑、假释或刑罚保留等实体利益的一种前提、一种交换，其实质是间接促进了犯罪人实体利益的获得。其次，在刑事诉讼法上，“犯罪人—被害人和解”则被确立为一种暂时停止追诉后的观察性事由。在这里，立法者主要是从程序意义上来把握“犯罪人—被害人和解”的功能。检察官、法官可透过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成与否，来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。一旦达成调解，便可终止追诉，从而极大地节约程序资源。当然，不可否认的是，此种追诉程序的最终停止，也将给犯罪人带来巨大的实体利益。在这个意义上讲，没有纯粹的程序性事由。最后，在少年刑法上，“犯罪人—被害人和解”的机能被得以最为综合的把握。其不仅被确立为一种追诉停止事由，而且被规定为一种缓刑、假释后的观察性负担。更为特殊的是，“犯罪人—被害人和解”还被视为是独立于刑罚和保安处分的第三种犯罪制裁方式，这一点尤其与普通刑法有别。此种特殊角色的确立，凸现了将“协商与恢复性努力”确立为刑事效果体系第三支柱的美好图景⑩。也即，在刑罚、保安处分之外，“犯罪人—被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在。当然，从目前的情况看，此种犯罪的反应方式仍停留在少年刑法的范围之内予以试验，是否能全面进入普通刑事法体系尚有待观察。总之，尽管“犯罪人—被害人和解”已经渗入了整个刑事法的版图，但其在三种法律中的角色却各不相同。立法者既考虑到了各角色之间的衔接与协调，又考虑到了其不同的功能定位，从而采取了分而治之的立法策略，值得参考与借鉴。当然，以上讨论仅限于对整体立法策略的认同，关于“犯罪人—被害人和解”的具体角色定位，也并非毫无可商榷之处。例如，根据《德国少年法院法》第45条第2项的规定，如果依照检察官的决定，犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话，并对被害损害进行复原性努力，检察官即可不经法官同意，径自停止刑事追诉程序。这一规定容易使人产生印象，检察官的地位类似于法官，拥有形同于作出判决的权力。因为，根据《少年法院法》第10条的规定，“犯罪人—被害人和解”的施处，本身就构成一种独立的犯罪反应方式和制裁措施。而且，这一制裁的施处，从一开始就隐含了行为构成犯罪的前提。于是，当检察官不经法官同意便决定施加这一制裁之时，便相当于检察官做出了一个独立的有罪判决。此时，虽然被告人没有被正式地宣告罪责，但是，“犯罪人—被害人和解”的施加，本身即意味着一种披着道具的、有罪的刑事司法后果。如此一来，检察官就仿佛是“法官之前的法官”，对司法权力分配与制衡的传统格局产生了强烈的冲击。当然，也应该看到，“犯罪人—被害人和解”的启动，必须以被告人的自愿为前提。因此，此种制裁措施的施加，虽不需法官同意，但毕竟还需要被告人的同意。因此，此种建立在自愿性前提之下的制裁措施，与带有绝对强制性质的刑罚判决，不可完全等同。从这一点出发，检察官的权力也不可完全等同于法官。由此观之，如果将“犯罪人—被害人和解”确立为一种独立的犯罪制裁方式，同时又将这一制裁方式的决定权，毫无顾忌地赋予给检察官，便将产生破坏“法官保留原则”的巨大风险，挑战司法权力既有的分配格局(11)。正是在这个意义上，我们才能体会德国立法者仍将此种试验严格地限定于少年法领域的良苦用心。（四）逐步扩展的适用范围在“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题上，德国法上存在一定争议。如果单从《德国刑法》第46条a的规定观察，立法者在第46条a中并未对本条适用的犯罪类型给予任何限制，似乎无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪、轻微罪行还是严重罪行，都可一体适用。这样，至少从法律文本的纸面意义上看，“犯罪人—被害人”和解构成了一项普适性的、基础性的刑罚裁量事由。但正如前述，尽管立法者没有在法条中设定明确限制，德国实务界却在“犯罪人—被害人和解”的具体运作范围上，表现出相对谨慎和拘束性的姿态。特别是在其能否适用于严重危及人身安全的暴力犯罪类型这一问题上，即使是联邦最高法院，也显现出极为暧昧的立场。如果把考察的视野进一步拓展，我们还会发现，关于“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题，始终构成这一制度践行中的主要困惑。世界范围内的做法也远不相同。从这个意义上讲，德国的问题也是世界的问题。在英格兰和威尔士，犯罪人与被害人之间的和解，起初是专门针对青少年犯罪、初犯和轻犯。[10](p112—1140)但在后来的发展中，这一制度的适用范围有了明显的扩张。现在，这些项目既针对未成年犯罪人，也针对成年犯罪人。英格兰泰晤士河谷
警察局的恢复性司法项目，最初主要是用于解决那些随时可能被法庭放弃受理的轻微小案，但现在同样被运用于相对严重的犯罪。就在最近，英格兰和威尔士的内政局还进行了一系列实验研究，研究对象为卷入相对严重犯罪的成年犯罪者，考察恢复性司法对这一群体是否有效；在新西兰，以家庭为单位的面谈，用于除了最严重的犯罪以外的所有犯罪案件；在澳大利亚的堪培拉项目中，犯罪人与被害人的和解同样适用于相对严重的犯罪，在澳大利亚南部，面谈则是专为较严重的犯罪而设立。[11](p482)总体来看，基于不同的社会经济状况和制度设想，世界各国在“犯罪人—被害人和解”的适用范围上，有着远不相同的做法。即使一国一地，也可能针对不同的发展时期，作出截然不同的制度安排。但是，作为一种共识，这一制度适用于青少年犯罪、轻微犯罪和偶然犯罪，应该没有任何疑义。而且，从整体趋势来看，“犯罪人—被害人和解”的适用范围，是从最初的轻微犯罪、青少年犯罪和偶然犯罪逐步发展到涵盖严重犯罪、成年犯罪甚至是累犯，呈现出不断扩展版图的发展态势。因为，即使是在后几种犯罪当中，也完全存在双方当事人和解的可能性，没有理由对其拒绝适用。当然，“犯罪人—被害人和解”能否适用于所有类型的犯罪，仍然构成一种疑问。首要之处在于，“犯罪人—被害人和解”的展开，必须以双方当事人、特别是被害人的存在为前提。因此，“无被害人的犯罪”（如通奸、赌博等行为）、“自己是被害人的犯罪”（如有些国家规定的吸食毒品罪）就很可能成为这一制度适用中的盲点(12)。其次，“犯罪人—被害人和解”的适用，还必须以具体被害人的存在为基础。针对国家、社会等抽象被害人的犯罪，如何选取抽象被害人的代表，如何展开恢复性协商，也将成为特别的问题。更为紧要的是，“犯罪人—被害人和解”的适用范围，还进一步牵涉到“平等原则”的贯彻，以及这一制度的体系地位、运用前景等基本问题。因为，如果只有某些案件可适用和解，而另一些案件则不能和解，就会在这一制度的启动之始便透漏出不平等的信息。同时，如果只能适用于部分案型，就会大大降低这一制度的体系地位与运用前景，使其至多成为传统犯罪应对模式的一种补充，丧失普遍意义。我初步的想法是，无论是没有被害人的犯罪还是自己是被害人的犯罪，最终都侵犯了抽象的国家、社会利益，在某种程度上，它们都可以与针对国家、社会等抽象被害人的犯罪作类似处理。如此一来，问题便集中在如何选择抽象被害人的代表。我认为，可以由相关政府部门、社区选派代表，联合组成被害人代表团，参与协商。（五）毫不妥协的适用前提在“犯罪人—被害人和解”的适用前提上，德国实务界的看法比较一致，即必须具备犯罪人的坦白。与传统刑事诉讼制度不同，“犯罪人—被害人和解”的纠纷解决方式鼓励被告人承认罪行、讲出真相，并且将这一点视为是启动和解的必备前提。而传统诉讼模式则支持被告人隐瞒、回避甚至否认自己的罪行，并具体表现为沉默权的赋予、对抗式的诉讼模式、超出合理怀疑的证明标准等一系列制度安排。[12](p460—462)应当看到，德国实务界的这一态度，顺应了世界范围内“犯罪人—被害人和解”运动的一般规律，也符合“犯罪人—被害人和解”这一纠纷解决方式的基本趣旨。因为，只有坦诚相待，真实地讲出事情的原因、经过和结果，不回避、不隐瞒、不歪曲、不推卸，才能与被害人及社区成员形成相互信任的氛围，激发出相互合作的愿望，才能进一步达成有建设性的犯罪解决方案并确保全面及时的履行。因此，犯罪人的坦白可谓是“犯罪人—被害人和解”制度的基本内核，不容舍弃。[12](p460—462)从国际范围内观察，所有践行这一制度的国家，几乎不约而同地将被告人自愿认罪，设定为启动和解程序的首要前提。当然，如果承认这一适用前提，也会立即产生如下问题：首先，这将与无罪推定原则相抵触。在和解程序中，只要被告人承认自己的罪行，接下来的问题就不是证明，而是如何确定被告人的责任承担。这无疑是对无罪推定原则的公然违背。因为，根据该原则，任何一个刑事被告在法院以生效判决确定其有罪之前，都必须被视为是无罪责的。其次，与之直接相连的，这一做法也将违背基本的证据规则。因为，和解程序的进行，通常只需被告人的认罪即可顺利进行并达成协议，根本不需其他的证明。这显然触犯了被告人自白不能做为认定犯罪之唯一依据的“口供补强规则”。再次，同样密切关联的，这一做法将与刑事证明标准产生巨大脱节。因为，一个有罪宣告的成立，必然要求法院对于被告的罪责具有毫无怀疑的确信，只有这样方能推翻无罪的预设。显然，这一“超出合理怀疑”的证明要求，绝非简单的自愿认罪所能满足。不难发现，上述三个问题，可归结为“犯罪人—被害人和解”与正当程序的冲突与紧张。而在我看来，之所以会存在此种紧张关系，其根源乃在于，“犯罪人—被害人和解”并非在传统刑事诉讼程序的层面进行，而根本是一种决然不同于刑事诉讼的解纷模式。因而，在传统刑事诉讼中至为核心的程序思维，在和解这一解纷模式中明显缺位，至少并不重要。刑事和解真正关注的，乃是犯罪责任的具体承担、对立关系的良性转化以及社区和谐的有力恢复，质言之，乃是纠纷的实体解决。至于纠纷处理过程与步骤的“合法性”，则并非紧要。可以说，它是结果导向的，而不是过程导向的；是实体导向的，而不是程序导向的。从现代的程序正义观念出发，“犯罪人—被害人和解”是轻视程序的，甚至是反程序的。如果我们仍然在传统的刑事解纷框架中把握和解，则其与正当程序之间的对立永远无法消解。只有厘清思维，跳出传统框架，将其准确地定位为一种与传统诉讼模式并行的解纷机制，方能理解并接受上述对立与冲突。与被告人自白相关的问题还在于，如果被告人没有对其全部罪行予以承认，而只是部分地承认了罪行，此种认罪范围的拘束性和有限性，会否影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？从德国联邦最高法院的立场看，“一个有限的被告自白无论如何也不会与《刑法》第46条a相互抵触”。亦即，被告人认罪范围的有限性，不至于颠覆整个“犯罪人—被害人和解”的基础，《刑法》第46条a仍有其适用之余地。应当说，这样的立场是基本妥当的。因为，只要犯罪人坦白了部分犯罪，就会促进对这一部分罪行达成谅解与妥协。从“有利于被告人的原则”出发，至少应当承认“犯罪人—被害人和解”在有限范围内的达成。当然，此种有限的犯罪坦白，也会在均衡协商成立的框架内，进一步对法官的具体减刑幅度产生影响。也即，相对于一个完全的犯罪自白，犯罪人如果只是部分地承认了自己的罪行，就应当在减刑幅度上小于前者。（六）不断厘清的规范内涵从“犯罪人—被害人和解”的规范内涵看，既有相对明确的内容，也有亟待澄清的问题。首先，在“犯罪人—被害人和解”的成立，是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容这一问题上，实务界的看法比较一致。即，无论是何种犯罪类型，“犯罪人—被害人和解”的成立，必须包含一个这样的沟通协商过程，而绝非仅是一种责任的实际履行。应当说，这样的立场具有合理性。因为，一方面，对被害人而言，实际的物质补偿固然重要，但精神层面的沟通、交融则更加不可缺少。犯罪行为不仅带来了物质的损失，更导致了人格上深深的侮辱和精神上强烈的负担。有关研究表明，隐含在协商沟通过程中的“叙说”行为，是一种降低内心焦虑的重要途径。通过叙说和聆听的互动，叙说者内心的恐惧、怀疑、委屈将被迅速排遣，被害人的心灵伤害也将得到极大舒缓。[13](p47—70)更不用说，如果犯罪人在沟通过程中能坦言错误，真诚致歉，对被害人的精神恢复所产生的巨大疗伤作用。另一方面，对于犯罪人而言，只有通过这样的沟通过程，才能真正理解自己行为的错误性质与恶劣后果，产生来自内心的真诚悔悟，并切实地、具体地承担责任。总之，一种沟通协商的过程，能有效地增进共识、消除误会、恢复和谐，其可谓构成了“犯罪人—被害人和解”的基本内核。其次，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须具备被害人的接纳，以及进一步地，是否必须具备被害人的“内在接纳”问题，还存在广泛的可探讨余地。如前所述，从德国联邦最高法院的立场来看，“犯罪人—被害人和解”的成立，只要犯罪人有严肃的、尝试性的努力即可，并不需要具备被害人的接纳，亦不需要一个损害再复原的有效结果的达成。而从《刑法》第46条a本身的文言表述来看，立法者也明确承认了，此种严肃的尝试性努力本身即可构成有效的刑事和解。由此可知，“犯罪人—被害人和解”的达成，不完全牵系于被害人之同意，是立法者与实务界的一种共识。然而，在后来的判例中，我们可以明显感受到联邦最高法院立场的游移。也即，在对“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须具备被害人的“内在接纳”这一问题上，联邦最高法院转而持一种肯定态度。而所谓的内在接纳，按照最高法院的意思，必须是被害人将犯罪人的义务履行，当作是“一种促进和平的协商而接纳”，不能出于任何其它功利目标的考量，不得有丝毫之无奈、被迫情绪隐含其间。应当说，最高法院对“内在接纳”的肯定态度，存在相当的问题。一方面，无论从立法者的文言表述上看，还是从前述判例中最高法院自己的见解来看，都已经清楚地表明，《刑法》第46条a第1项的适用，仅仅需要犯罪人有尝试的努力即已足够。换言之，即使被害人完全不接纳犯罪人的恢复性努力，也有“犯罪人—被害人和解”成立之可能。如此一来，举重以明轻，既然被害人完全不接纳犯罪人的努力都可以成立和解，那么，一种“表面的接纳”为什么反而不能成立和解？最高法院此种“内在接纳”的立场，不仅与基本的逻辑论理矛盾，而且与自身先前的态度严重对立。另一方面，从操作上看，要去清晰地判明被害人接受义务履行的动机，有时是非常困难的，甚至是不可能的。在被害人接受行为的背后，往往隐含着情感的、利益的、名誉的等诸多因素的复杂考量。可以毫不夸张地说，现实中的协商调解，几乎没有哪种是完全不带丝毫杂质的、最高法院意义上的纯粹的“内在接纳”。更何况，即使存在这样的“内在接纳”，要从如此繁杂的思绪系统中，分辨出当事人的真实动机，也是相当困难的。在2002年发生的案例中，邦法院、最高法院以被害人的经济状况，直接推断出被害人对于协商结果欠缺“内在接纳”，显然太过主观。总之，在我看来，“犯罪人—被害人和解”的成立，只需要犯罪人有严肃地尝试性努力即可，并不需要被害人对此种努力的认可与接受，更不需要某种不带功利考量的、纯粹的“内在接受”。